聊公案﹕別笑﹗這才是中國法律史

秦濤《聊公案﹕別笑﹗這才是中國法律史》台北﹕遠流,2013

(建議配樂﹕《誰還未發聲》)

這本其實讀完一段日子了,只是太忙要分開幾個星期寫,然後又有其他要寫的筆記不斷加插,所以越推越遲了。

整本書的重點其實就是「別笑」這兩個字,因為整本書都是作者自己化身為「聊公」穿越歷史做怪搞笑。本書並非學術著作,而是以一般讀者為對象,所以特別用輕鬆搞笑的方式,讓讀者投入故事和歷史當中。
以搞笑角度寫歷史的著作,一向都有。搞笑寫法律的,倒也真的沒讀過。(日本在《空想科學讀本》系列大賣後,倒也推出過《空想法律讀本》的,但沒有中譯本大家就無法得知內容了。其實香港也大可以出本《TBB法律讀本》的,反正可以吐糟的地方太多。)
雖非學術著作,筆法亦不正經,但細讀還是可以發現作者有一番苦心的。把法律觀念滲入人心,對於中國大陸的現代化其實非常重要,但這一點常被忽視(畢竟高呼「以法治國」的那個執政黨,本身就是非法產物,連社團註冊都沒有,直接凌駕法律之上)。其實就算是號稱「兩岸四地最法治」的香港,因為法治只是英國人移植的東西,市民對法治其實也沒多大堅持。了解法治觀念的由來和當中經歷過的崎嶇,人們才會珍惜得來不易的法治。搞笑,只不過是個令法律較易「入喉」的手段。對於那些比方某更認真的認真魔人,介意書中不夠嚴謹(下文有些例子),就唯有說聲抱歉啦。

同書在大陸出版據聞頗暢銷(否則台灣也不會買版權吧),可是在豆瓣看反應似乎未算熱烈,如果有更多人讀到就好了。之後我會嘗試找一本放在圖書館,引學生看看中國歷史上對法治有過哪些嘗試。

有沒有人打算寫一本《別笑﹗這才是西方法律史》來看看﹖

(方某人其他書評書介)

(註﹕雖然很多人讚小女孩唱《誰還未發聲》的片段,但在下覺得「天真無邪」的小女孩跟那麼沉重的歌詞其實不襯的。找少女唱還比較合理一點。)

筆記,或挑骨頭﹕

p.28 「一個教訓是這樣的﹕一旦某人或某集團說自己代表了誰誰誰,那麼我們就要去思考﹕第一,你憑什麼可以代表﹖第二,如果你代表他,那麼如果你和他矛盾了,我們相信誰﹖
事實上,很多『代表』只不過是『代理』而已。兩者的區別就在於,從法律上看,代表者與被代表者人格是混同的,而代理者與被代理者是兩個主體,這可以使我們更清楚看到一些問題﹔並且代理者如果代理不善,是可以更換的。」

嘿嘿,不解釋。

p.61 「你就是周厲王﹖」

人未死就沒諡號,所以當時見到就算不叫聲「王上」頂多只能直呼「姬胡」吧﹖

p.114 「韓非怒道﹕『不對﹗前面彭蒙那個段子就已經說過法治與人治的根本區別了。不錯,法治也有人的因素的介入。但是人一旦立出法來,這個法便脫離於立法者而存在了。即便他立法的初衷乃是極端為他本人服務的,但一旦物化為文本,這個文本的解釋權便在律法家手中。所以我們提倡「以法為教,以吏為師」,正是從根本上削弱人主恣意妄為之途。』」

如果看看現在的中共,法律是有了,但權柄在無賴手上,你講政治時他跟你講法律,你講法律時他跟你講政治(甚至有人說「不要拿法律作擋箭牌」),自己不守自己的法律,那麼法律又何約束之有﹖
中國沒有公平合約的傳統(如「民約論」),法律只是制民之具,非君民之約。既然法律對掌握主權者沒有約束力,也就做不到這裡「韓非」(代表法家)所指之目的了。

p.123 「李悝﹕一個人口大國,要想專制就必須大量設置民事方面的政策法律規定,或者來上那麼幾條簡單粗暴的規定,嚴格地限死了。事實上呢﹖沒有嘛。因為中國的民間社會完全有能力把大量的民事問題自我消化掉,中國的基層政府完全有本事通過位階極低的規範把大量的民事糾紛完善解決掉,所以不需要給中央政府添麻煩。結果這些洋人跑來一觀察,就得意地哈哈奸笑,說中國沒有民法啊。」

但反過來這樣也不代表中國先進。其實所謂的「解決掉」只不過是把糾紛留給族長鄉約之類解決而已。事實上看介紹明清州縣衙門的書,也可以發現不時會發現有些在家族裡解決不了(族長和當事人談不攏,或者被認為有偏私),而在衙門纏訟不休的個案。可見中國自古沒有詳細的民事規定,把這些留給地方自行解決,固然可以說代表了中國古代並非「專制」,但就不見得是先進了。因為其實問題不見得就妥善地解決了。

p.140 「所以當這個魔術(徙木立信)被後人學去的時候,卻失掉了它的精髓。學到了『訊號』,而沒有學到後續的步驟。這些信號首先告訴大家﹕我要開始嚴格執法了﹗法律下來,果真得到執行。一段時間以後,難免有違法的。由於種種原因,違法沒有遭到懲處。違法受益,導致守法者也開始抱持所謂『僥倖』,以身試法。試驗的結果是無恙,於是大家一起違法。一起違法的結果,是使政府認識到執法太鬆,便開始『嚴打』。被『嚴打』到的,只會自認晦氣而並無半點悔過之心。
嚴打代替執法,逃罰代替守法,這就是後世蹩腳魔術師的悲哀。」

這也是方某一直說如果不能加強執法,倒不如不立新法的原因。現在特衰政府有個很差的想法,就是認為就算沒加強執法,立法也可以傳遞訊息的效果(官員對擴大禁煙區就是這樣說)。事實上這樣即是「防君子不防小人」,當違法不會受到懲罰,最後就會令大家都藐藐法律,反而破壞法治。儘管方某本人十分厭惡二手煙(絕對會詛咒那些讓我吸二手煙的人),但破壞法治的後果比二手煙更嚴重。這樣只會令香港變成像大陸般,陷入「一放就亂,一亂就收,一收就死,一死就放」的惡性循環。

p.144 「總之公孫鞅這次變法,唯一目標乃『農戰』二字(其實農服務於戰,唯一目標只有一個『戰』字)﹔而所有措施,都指向『廢除世襲』。這些舉措使得某甲這樣的秦國百姓下田玩命幹活上陣玩命殺敵,唯一的休閒活動就是生男孩子。」
p.149 「非常時間有非常策略。商鞅變法並不是什麼開百代風氣的尋常變法,而只是一種類似『戰時共產主義』的非常策略。非常策略不能不加變通直接運用於尋常時代,這是我們必須牢記的。」

其實可以說,商鞅變法就是一種古代的軍國主義。(有趣的是,維基百科軍國主義條目正有提及法家)

p.154 「首先是太子的師傅告商鞅謀反,即陰謀顛覆政府罪。這是中國自古以來便列在刑法第一條並且隨意性最大的罪名。請注意謀反和造反的區別。謀反有個『謀』字,即預謀。既然是預謀,便不需要什麼十分確鑿的證據了。偶爾說錯句話,做錯個動作,甚至露出個不正確的表情(面有反意),便足以構成此罪。」

這其實也算是相當露骨的批評了。

p.155 「商鞅現在就被人狀告謀反。他是用法的老祖宗,自然知道獄吏的本事,所以並不申辯,直接逃跑。一位先秦大法家,對法律的見解如此,聯繫蘇格拉底(Socrates, 前469-前399年)之死,不免令人心寒。」

這是因為法家之用「法」,只是工具,並不是像古希臘人把法律視為城邦與公民之約。法律在法家手上就是為自己服務,在敵人手上自然也就是用來整自己的了。於是反應自然就跟信奉城邦法律合理性的蘇格拉底截然不同了。

p.165 「大臣們說﹕『天皇地皇泰皇乃是最尊貴的稱號,而三者中又以泰皇最貴。所以請大王稱泰皇。』嬴政不滿意,說﹕『把泰字去了,加上個帝字,以表示德蓋三皇功高五帝。』」
p.166 「順便提句,既然泰皇比天皇尊貴,而皇帝又比泰皇尊貴,那麼中國的皇帝就比日本的天皇尊貴了兩個檔次啦。一句意淫,會議繼續。」

不只抽日本人水,還一併抽了泰國人的水。XD

p.182 「者,貓頭鷹也,上古貓頭鷹生了小貓頭鷹,便自己咬住樹枝,任由小貓頭鷹啄食自己身上的肉直到啄死,就剩一個腦袋掛在樹上,所以梟首便是將頭砍下掛起示眾」

抄下這個不是說他錯,而是方某自己沒聽過這個故事,所以一見到覺得很奇怪。(古人總是有這些奇怪的觀念,維基有解釋。)

p.204 「張釋之的法律觀,貼合於儒道兩家。他以為司法官吏乃『天下之平』,而法律則是『天子所與天下共也』。」

這裡在下倒要問問文言文﹕因為我原本以為應該是「天子所與天下共也」,為何要多個「公」字﹖天下不就是「公」了嗎﹖
(當然,我原來以為「共」在這裡是動詞(用「公共」就是名詞),這未必恰當,因為「與」在這裡不一定是「和」化意,也可以是動詞「給與」。)

p.224-225 「(董仲舒﹕)君臣把各自的義發揮得好,便叫做『合』﹔發揮不好,便叫做『離』。君主和人臣各有什麼具體的義呢﹖君法天,臣法地﹔天道高遠,地道深邃﹔天尊地卑。好,有人又要跳將起來稱這是為封建君主辯護了,其實不然。
天雖然尊貴,但是無為無言﹔地雖然卑下,但是滋生萬物。所以在中國的傳統文化裏邊,敬天而遠之,敬地而親之。所以作為臣,必須暴其形、出其情以示人,而作為君,則要高其位而藏其形。更加露骨一點來講,皇權與政權與分開,君居其位,臣行其事。如此,則君臣相得相和,國祚綿長。
這是董子的真意,謂之『君臣離合』。這個論點對於中國古代官制影響甚大,使得上古天子的家臣與國家的官僚不分的情況出現了變化。」

簡單點說,這其實就是把皇帝「升上神枱」,以官僚程序制衡皇帝專制一切之病。當然這一點在漢唐還算做得到,越到後頭君主收宰相之權以至於廢相,專制也就越演越烈了。
這一點其實頗有後世「君主立憲」之風(中國古代皇帝多受「傳統」之制衡),可惜就是沒發展出「民主」來。整個官僚機構的合法性完全來自君主,而無法獲得民眾之授權,則君臣關係始終無法長久平衡,君主擅權亦不是困難之事。(君主立憲之所以成功,是因為內閣權力源於民意而非君意,故君憚民意不得專擅,所以梁啟超曰虛君共和也。)

p.225-226 「所以自董子起,中國統治者一直怵惕著兩個東西,一者為『法』(法則也,非局限於法律也),一者為『天』。直到晚近幾十年,才有人公然喊出『和尚打傘無法無天』的口號,以反封建吃人禮教為名先破『法』,以反封建迷信為由再破『天』,於是權力再也得不到制約而肆虐十年。新東方的教師老羅有言譏刺之曰﹕『三分天災七分人禍,自己造的孽敢賴到天的身上,還真是無神論者。』」

先不講老毛這個魔頭,這也顯示了破而不立之弊。後面說法律是信仰,其實道德更是一種信仰,破舊而未能立新,是道德敗壞之源。

p.276 「今日律令既就,之天下」

查了這個「班」字沒錯,不過我們現在會用「頒」字。

p.279 「第一對法律術語﹕故、失
張三找某甲尋仇,一刀扎在心窩,當即捅死,『知而犯之謂之故』﹔張三射鹿,正好某甲在旁邊逗鹿玩兒,張三心想老子百步穿楊肯定不會射到人,於是一箭射去,正中某甲心窩,當場斃命,『意以為然謂之失』。」
p.324 「所謂六殺,指謀殺、故殺、鬥殺、誤殺、過失殺、戲殺。想殺人還沒動手,是謀殺﹔事先沒想殺人,一時衝動把人殺了,是故殺﹔鬥毆中把人殺了,鬥殺﹔想殺某甲而殺了某乙,誤殺﹔摻入意外因素致人死亡,比如往樓下扔垃圾高空墮物把人砸死了,過失殺﹔本來楊康和穆念慈比武招親,結果楊康把穆念慈活生生打死了,比武中殺人,戲殺。這六種殺人情形,處刑都不一樣,由重到輕大致是故殺、誤殺、鬥殺、戲殺、謀殺、過失殺。」

這兩段不算錯,但看起來有點出入。(除了說「未動手是謀殺」這一點,因為有預謀未動手是謀殺,其實動了手更是謀殺,見後文。)
對於這一段,我想引以前介紹過的《中華帝國的法律》討論來解釋﹕

(中華帝國的法律)p.222-223 第55.3案「《大清律例.刑律.戲殺誤殺過失殺傷人》律規定,過失殺傷人者,准鬥殺傷人罪量刑,但依據法律規定,收贖代刑,即繳納一定的銀錢,以代替應受之刑。罪犯所納銀錢給受害者家屬,作為喪葬及醫藥所費。收贖的錢數,法律有明確規定。過失殺傷人的收贖錢數,最高不超過銀12.42兩。」(方按﹕贖銀以每位死傷者計)
「耳目所不及,思慮所不到」,這是清律官釋本對於「過失殺傷人」罪中「過失」一詞的權威解釋。官方的律文注釋還舉出例證,具體說明何為「過失」。例如﹕因事投扔磚塊、瓦片,意外砸中人身,致其傷、亡﹔登高處,因腳下失誤,致同伴傷、亡﹔駕駛船隻,因 風力過大,船隻失控,或所乘馬匹受驚失控,或所駕車輛在下坡路失控,因而導致他人傷、亡﹔幾人同舉重物,其中一人乏力而不能堅持,導致同舉物者傷、亡等。 清律官釋本進一步說明,上述各種情況下,行為人原本沒有害人之心,只是因為意外原因,導致他人傷亡的結果。」

這點跟西方對疏忽(negligence)的理解,頗有出入。
意外導致他人傷亡或財物損失,當然可以說是符合西方「疏忽」的概念。可是,「疏忽」概念還包括「可預見性」,正常人都預見不到的損失,行為人無須負責。
如果按照大清律例的「思慮所不到」解釋,西方法庭可能認為行為人無須賠償。

(中華帝國的法律)p.291 第99.1案「為了更好地了解此案,有必須首先了解上文「韓張氏係因誤傷伊翁韓有順身死」中「誤」的含義。很可惜,案件記錄對於受害人由傷致死的經過沒有詳細記載,因為這個問題不是要求刑部答覆的重點。根據《大清律例.刑律.戲殺誤殺過失殺傷人》律,「誤殺」是指本欲殺死甲,但因錯誤而將乙殺死。應該注意,中國法律中的「誤」(mischance)與西方法律中的「錯」(mistake)這兩個概念不同。例如,某人用石頭砸某甲,但因準確度不夠,或者在石頭投出後某乙跑到能被石頭擊中的地方,因為導致該人投出的石頭砸中某乙,這就是「誤」傷。如果某人意欲砸某甲,但由於錯把某乙當成某甲,因而投石砸中,這就是「錯」傷。」
「由於謀殺的行為經過深思熟慮(雖然其結果是誤殺旁人),因此《大清律例》對其規定了與鬥殺相同的刑罰﹕絞監候。另外,誤殺與過失殺不同。過失殺是指情勢所迫、並非己意而殺人(詳見第55.3案)。因此,對於過失殺人者,雖然同樣給以絞監候處罰,但同時法律又規定﹕「依例收贖」,即繳納錢物,以代替刑罰。」

換言之,「誤殺」在大清律例的本意,與西方「犯意轉移」(transferred malice)的謀殺罪相若。
而「過失殺」的意思,則比較接近「非自願誤殺」(involuntary manslaughter)的概念(但非自願誤殺不只是過失殺人,還包括不顧後果的魯莽行為、非法危險行為導致死亡等)。
另一方面,「故殺」即故意殺人、有意殺人,即西方的「謀殺」。大清律例中的「謀殺」,係特指有預謀、計劃殺人者。
可見當年把「murder」和「manslaughter」譯成「謀殺」和「誤殺」,確實容易令人誤會。(見毛鍚強《法律傳訊站》)

(我倒有興趣知道甚麼叫「戲殺」,網上有這樣的記載
「凡因戲[以堪殺人之事為戲如比較拳棒之類]而殺傷人及因鬥毆而誤殺傷旁人者各以鬥殺傷論……其謀殺故殺人而誤殺旁人者以故殺論。」)

百度百科的解釋,則指故殺乃「故意殺人」(這點跟謀殺無異)、《唐律疏議.鬥訟》「非因鬥爭,無事(指鬥爭事)而殺,是名故殺」(與鬥殺相區別)、明清律條﹕「臨時起意欲殺」(即是差在「沒預謀」而已)。如果直接看《大清律例》就是這樣﹕

刑律第四人命282謀殺人﹕凡謀(或謀諸心,或謀諸人。)殺人,造意者,斬;監候。從而加功者,絞;監候。不加功者,杖一百、流三千里。殺訖乃坐。

(方按﹕之後還有「傷而不死」、「謀已行未曾傷人」等判刑規定)

290鬥毆及故殺人﹕(獨毆曰「毆」,有從為同謀共毆;臨時有意欲殺,非人所知,曰「故」。共毆者惟不及知,仍只為同謀共毆。此故殺所以與毆同條,而與謀有分。)

前文在下說「故殺」即現代的「謀殺」,如果顧及另外有「鬥殺」、「戲殺」、「過失殺」等,則「鬥殺」比較接近現代的「自願誤殺」,以鬥毆中的「激怒」(provocation)減輕了原來可能屬謀殺罪的責任(律文的理解為「臨時有意欲殺」——但判刑仍輕於沒鬥毆成分的「故殺」。「戲殺」則屬於「非自願誤殺」,但與「過失殺」屬「嚴重疏忽」(gross negligence)致人於死不同,算是「非法危險行為」(unlawful and dangerous act)致人於死。
在大清律中,「以堪殺人之事為戲」的「戲殺」刑罰,與「鬥殺」相同。「過失殺」則可以「依律收贖」(即以賠償代刑罰)。雖然過失殺的罰則看來比西方法律輕(非自願謀殺也可能要坐牢),但如果考慮到「耳目所不及,思慮所不到」在西方概念可能根本不用負刑事責任,兩者實質的分別不大。前面提到西方法庭可能判無需賠償,但實質上民事訴訟的舉證條件又會比刑事案件為低。在刑事程序未能證明「正常人都想得到這樣不成」而誤殺罪名不成立,不代表民事程序就不會判你有疏忽責任要賠償。
更大的問題反而是,中國古代沒有「破產」這回事,法律也只是「可以」依收贖而已。如果你沒錢就沒法「收贖」反而要按原有「鬥殺」罪判「絞監候」(暫判絞刑聽候皇上發落)﹖(《納贖諸例圖》載﹕無力者,依律決配) 這樣對窮人當然很不公平。

p.286 「西人有云﹕『法律不能被信仰,則將形同虛設。』」

這正是中國法治不彰原因之一。
中國古代「禮教」的約束力近乎法律,也是因為禮教是民眾普遍「信仰」的,以致曾國籓反抗太平天國時亦以「保存名教」號召鄉親。

p.295 「改姓為鮮卑姓」顯然是「改鮮卑姓為漢姓」的倒植。

p.321 (李世民﹕)「在制度草創之際,一切工作都還沒有上軌道,作秀是必要的。我通過這樣誇張的類似於行為藝術的方式,讓剛剛經過隋末大亂的群臣百官包括天下子民們,知道他們手中有哪些權力與權利,知道他們有權拒絕君主隨便發出的赦令。三省六部制雖然精緻,但是仍然必須經過長期的實踐與反覆的演習,才能真正積累和生長為一項成熟的制度。而一旦制度走上正軌,正常運作,這時候再進行政治作秀,那就要不得了。」

做政治騷的意義。

p.353 「陳壽六平時受盡了縣吏顧英的欺負,這一天終於造反,率領自己的弟弟和外甥衝進縣衙門,把顧英捆綁起來,手拿紅寶書《大誥》,押著顧英進京告御狀。沿路的官員一看陳壽六手舉紅寶書,嚇壞了,都不敢阻攔。陳壽六暢通無阻來到京城,得到了最高領袖朱元璋的親自接見。」

用朱元璋來諷刺毛澤東可謂最為合適,因為太像。當然就連朱元璋也未有毛澤東那種大革文化命的創意。

p.370「有個朋友開玩笑,說﹕『我們家有三條規矩﹕第一,大事我說了算﹔第二,小事我老婆說了算﹔第三,一件事情是大事還是小事,我老婆說了算。』某些法律,不正是如此麼﹖只不過不把第三條明白寫出罷了。」

所謂「愛國愛港不言而喻」,亦復如此。

fongyun


雙魚座左撇書呆子乙名,阿斯伯格症疑似患者。生物化學系畢業的中學圖書館主任,但其實暗地裡主修中大學生會會章。方潤日記博主,著有《吹水無邊﹕一個教師的閱讀與教學自白》。

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